三十八、在刑法第三百三十四條后增加一條，作為第三百三十四條之一：“違反國家有關規定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

【條文主旨】

本條是關于增設非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪①的規定。

本條的規范意旨是強化公共衛生刑事法治保障，維護國家人類遺傳資源安全和生物安全，防范生物威脅。此外，本罪也是為了與2020年10月發布的生物安全法相銜接，貫徹寬嚴相濟刑事政策，預防有關犯罪的基本要求。刑法修正案（十一）將該條設置在原刑法第三百三十四條（非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪）之后，作為第三百三十四條之一。

【修正后】

第三百三十四條之一【非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪】違反國家有關規定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者杜會公共利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

【修正提示】

本條為刑法修正案（十一）新增的犯罪。

第一，刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）刪除了一審稿期間擬定的第三款規定，即“未經安全審查，將國家人類遺傳資源信息向境外組織、個人及其設立或實際控制的機構提供或者開放使用的”。因此，修改后的刑法實際上由四類行為組成，即非法采集我國人類遺傳資源的行為、非法運送我國人類遺傳資源材料出境、非法攜帶我國人類遺傳資源材料出境以及非法郵寄我國人類遺傳資源材料出境的行為。

第二，本罪設置有兩檔法定刑，即“情節嚴重的”和“情節特別嚴重的”；本罪的最高法定刑為7年有期徒刑，并處罰金。需要注意的，這里的“情節嚴重的”屬于本罪的構成要件，而非量刑情節。關于“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的判斷標準，有待于最高司法機關提供進一步的權威解釋。

【修法背景】

人類遺傳資源無論對于科學研究還是國家安全而言均具有重大意義：對于科學研究而言，一方面，鑒于人類生命的本質問題還尚未被充分弄清楚，人類遺傳資源在整個研究過程中將發揮重要作用；另一方面，目前已發現有數萬種疾病是由遺傳物質發生改變或是由致病基因所控制的，因此通過對人類遺傳資源的科學研究，便能夠進一步了解疾病發生，發展的機理和機制，從而守護公眾健康。對于國家安全而言，人類遺傳資源是一類特殊的資源，而國家對人類遺傳資源和生物資源享有主權。因此，非法將我國人類遺傳資源材料或信息向境外組織、個人及其設立或者實際控制的機構提供或者開放使用的，會對我國生物安全造成損害。此外，由于我國多民族、多人口的特征，我國人類遺傳資源與其他大部分國家相比都更為豐富，因此對于我國國家生物安全的強調也更加重要。

但是，無論在科學研究層面，還是在國家安全層面，人類遺傳資源的不恰當應用都潛藏著巨大的風險。科學研究不規范導致一些組織或個人在生物技術研究、開發活動中實施嚴重悖逆社會倫理的行為或者生物恐怖主義，直接或者間接導致生物危害等問題。更重要的是，當我國大量的人類遺傳資源材料或信息流失至外國數據中心、外國生物實驗室進行研究時，也會形成潛在的生物安全和國家安全威脅。事實上，從20世紀90年代初.一些中外合作的人體試驗項目已然在中國境內展開：由國外的研究機構資助，通過中國留學生回國做項目，對中國人進行人體血清和DNA樣本采集，然后送至他國進行研究。近年來，非法運送我國人類資源出境的行為也屢見不鮮。例如，科技部在2015年以來就開出了多張涉及我國人類遺傳資源的行政處罰單。

對人類遺傳資源的利用所蘊含風險的規制，我國有一個逐漸加強的過程。早在1998年，為了有效保護和合理利用我國的人類遺傳資源，我國便制定了《人類遺傳資源管理暫行辦法》，人類遺傳資源管理邁入制度化軌道。近年來，我國逐漸加大了對人類遺傳資源的管控力度，并逐漸完善了對人類遺傳資源的管理體系。例如，2015年科技部發布了《人類遺傳資源采集、收集、買賣、出口、出境審批行政許可事項服務指南》，對涉及我國人類遺傳資源的相關行為進行規范化管理；2016年國務院法制辦公室就《人類遺傳資源管理條例（送審稿）》向社會公開征求意見，送審稿強調，禁止利用人類遺傳資源從事可能危及國家安全和社會公共安全的活動；2017年科技部發布了《關于優化人類遺傳資源行政審批流程的通知》，進一-步優化了相關審批流程。2019年7月1日，人類遺傳資源管理條例正式開始施行。人類遺傳資源管理條例完善了我國對人類遺傳資源管理的基本制度，并進一步指出：采集、保藏、利用、對外提供我國人類遺傳資源，不得危害我國公眾健康、國家安全和社會公共利益。值得一提的是，2020年10月17日公布的生物安全法將人類遺傳資源的規制與保護上升至國家法律層面、強調國家加強對我國人類遺傳資源和生物資源采集、保藏、利用、對外提供等活動的管理和監督，保障人類遺傳資源和生物資源安全。國家對我國人類遺傳資源和生物資源享有主權。

但是，在刑法修正案（十一）頒布之前，我國缺乏與人類遺傳資源相關的行政責任相銜接的刑事責任。這可能導致處罰漏洞。例如，人類遺傳資源管理條例第四十四條規定，違反本條例規定，侵害他人合法權益的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。生物安全法第八干二條規定，違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。但是，我國刑法在對人類遺傳資源的規制上長期處于缺失的狀態。因此，此次刑法修正案（十一》增加的涉及人類遺傳資源犯罪將保證與生物安全法等前置法的有效銜接；通過適當擴大處罰圈的方式，該條更好地打擊了有關犯罪，保障了國家的生物安全。

如今刑法已經不單單扮演對法益損害被動地進行回應的角色，相反，現代工業社會風險的不斷加劇使得刑法越來越具有充當針對尖范行為反應工具的意義。人們逐漸認為，僅憑行政規范無法滿足人們在安全管理上的需求，相反，立法者通過大量訴諸壓制性的制裁法機制，即刑罰，有針對性地對違反規范的行為作出反應。通過這樣一種方式，從積極的、一般的、預防的意義上講，強化了一股大眾的守法意識，阻礙了潛在的犯罪人采取反常的舉止。這應當是刑法修正案（十一）對此類行為人罪的最本質的考慮。

需要注意的是，在刑法修正案（十一）出臺之后，那些社會危害性較大的行為將可能被作為犯罪處理。換言之，刑法修正案（十一）通過增設相關輕罪的方式，對于那些涉及情節嚴重的非法采集我國人類遺傳資源或走私我國人類遺傳資源材料的且僅僅通過有關行政處罰手段與行為人的行為不相稱的情形，進行相應的刑事懲罰，進一步加大對我國生物安全的保護力度。就此而言，行政機關在“情節嚴重的”情況下，應當移交司法機關處理，司法機關在適用本罪的時候，應當嚴格審查本罪的構成要件，尤其是要實質性地判斷這樣的行政違法行為是否危害了公眾健康或者社會公共利益，從而有必要以犯罪論處。

原文載《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社，主編：勞東燕，2021年6月第一版，P288-293。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。

來源：刑偵案審微信公眾號